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Les contrats publics face à la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19

Le 08 avril 2020
Les contrats publics face à la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19 : Précision des aménagements prévus par l'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution

Afin de pallier aux inquiétudes des acheteurs publics et des entreprises sur les conséquences de l’actuelle crise sanitaire du Covid-19 sur les procédures de passation et dans l’exécution des contrats publics, le gouvernement a adopté l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

Champ d’application de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19

A titre liminaire, l’article 1er de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 précise son champ d’application en indiquant que ses dispositions s’appliquent aux contrats soumis au code de la commande publique (marchés publics, concessions) mais également aux contrats hors commande publique (conventions d’occupation du domaine public par exemple).

Cette ordonnance s’applique également aux contrats en cours d’exécution au 12 mars 2020, mais également à ceux qui ont pris fin entre cette même date et l’entrée en vigueur de l’ordonnance, soit le 26 mars 2020. Elle s’applique de la même façon aux procédures de passation en cours ainsi qu’à celles qui ont été lancées « jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois ».

Ces dispositions ne peuvent être mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences dans la passation et l’exécution des contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

Les conséquences de la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 sur les procédures de passation des contrats publics en cours

En premier lieu, l’ordonnance permet que soit prolongée pour une durée suffisante les délais de réception des candidatures et des offres (art. 2).

Cette première mesure permet ainsi de rassurer les opérateurs économiques qui pourront donc déposer leurs candidatures et leurs offres dans les délais impartis.

Du côté des acheteurs publics, cette mesure nécessite de publier un avis rectificatif ainsi qu’une modification des documents de la consultation sur la plateforme de dématérialisation choisie.

Le délai de validité des offres peut également être prorogé par l’acheteur, sous réserve d’avoir recueilli préalablement l’accord exprès de tous les candidats (CAA Marseille, 25 mai 2007, n°04MA00916).

En second lieu, l’ordonnance permet également aux acheteurs de prévoir un aménagement des modalités de la mise en concurrence en respectant le principe d’égalité entre les candidats (exemple : réunion de négociation en visioconférence).

En troisième lieu, face à un besoin urgent, l’acheteur peut recourir aux procédures de publicité accélérées et notamment appliquer les délais réduits de publicité (3° de l’article R. 2161-8 du code de la commande publique) et également recourir à la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique) si l’urgence est telle que la satisfaction de leur besoin est incompatible avec ces délais réduits.

Les acheteurs doivent garder à l’esprit que de tels achats ne doivent donc être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents et pourront être renouvelés si la situation de blocage venait à perdurer.

Le recours à ces procédures dérogatoires doit donc rester exceptionnel et n'être utilisé qu’en présence d’un achat nécessitant un besoin urgent (par exemple : matériel de protection médicale tel que masques, test de dépistage etc).

Enfin, lorsque la durée d’un contrat arrive à échéance pendant l’état d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de covid-19, et qu’une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être organisée du fait de cette épidémie, le contrat peut être prolongé par avenant (art. 4).

Cette prolongation ne peut excéder la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une part d’une durée de deux mois et d’autre part de la durée nécessaire à la remise en concurrence.

Les conséquences de la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 sur l’exécution des contrats publics

En raison des conséquences de la crise sanitaire actuelle liée à l’épidémie de Covid-19, et notamment du ralentissement significatif de l’activité économique du pays qu’elle entraîne, l’ordonnance a prévu certaines mesures permettant aux entreprises de ne pas se voir sanctionner, dès lors que la crise sanitaire actuelle entraîne pour les entreprises des difficultés exceptionnelles d’exécution.

A titre liminaire, si la crise sanitaire actuelle née de l’épidémie de Covid-19 peut être qualifiée de cas de force majeure, il faut bien avoir à l’esprit que l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 ne pose pas pour autant de présomption de force majeure, et il revient aux cocontractants de justifier que l’épidémie de Covid-19 est à l’origine de difficultés exceptionnelles d’exécution, ne permettant pas une exécution des contrats dans des conditions normales.

Tout d’abord, lorsqu’une entreprise se trouve face à une impossibilité d’honorer ses obligations dans les délais contractuels, elle doit en informer l’acheteur dans les conditions prévues au contrat et justifier précisément quelle est la nature des prestations qu’elle n’est pas en mesure d’exécuter.

Elle peut donc bénéficier, sur sa demande, d’une prolongation de la durée d’exécution du contrat d’une durée correspondant à la durée de l’état d’urgence sanitaire majorée de deux mois.

 De plus, lorsque le titulaire démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation entraîne pour lui une charge manifestement excessive, aucune sanction ne peut être prononcée à son encontre. Il ne peut donc se voir infliger des pénalités de retard ou toute autre sanction prévue au contrat, le contrat ne peut également être résilié pour faute du titulaire et sa responsabilité contractuelle ne peut être engagée pour ce motif (art. 6, 2° a).

Face à des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard, l’acheteur a également la possibilité de conclure un marché de substitution avec un tiers (art. 6,2°b). Cette exécution par un tiers ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire.

L’acheteur a également la possibilité de suspendre l’exécution du contrat, soit sur sa propre initiative, soit sur demande du titulaire.

L’ordonnance (article 6 4°) précise qu’en cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, l’acheteur est tenu de procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat.

En cas de suspension d’un contrat de concession, l’ordonnance (art. 6 5°) prévoit que tout versement d’une somme due par le concessionnaire au concédant est suspendue (ex : loyers, les redevances d’occupation domaniale) et le concessionnaire peut également bénéficier d’une avance si sa situation financière le justifie et à hauteur de ses besoins.

L’indemnisation du titulaire en cas de modification ou de résiliation du contrat public

Si, au titre des mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, l’acheteur public résilie le marché, le titulaire a droit à une indemnisation des dépenses engagées directement imputables à l’exécution des prestations non réalisées ou annulées (art. 6 3°).

Le titulaire peut prétendre à une indemnisation complémentaire au titre de son manque à gagner du fait des prestations inexécutées et ce, à condition que le contrat ne s’y oppose pas expressément, et si la résiliation ne résulte pas d’un cas de force majeure.

En matière de concession, lorsque l’autorité concédante ne peut suspendre l’exécution d’un contrat de concession au regard notamment du principe de continuité du service public mais qu’il modifie significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l'exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l'exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n'étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire (art. 6 6°).