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Stratégies pour une entreprise confrontée au rejet de son offre à un marché public

Le 16 novembre 2020
Vous êtes une entreprise (Paris 1 et alentours), et vous avez déposé une offre à un marché public. Toutefois, vous avez reçu une lettre vous informant du rejet de votre offre. Voici comment obtenir des informations et/ou contester le rejet de votre offre.

Vous êtes une entreprise (Paris 1 et alentours), et vous avez candidaté et déposé une offre à un marché public. Toutefois, vous avez reçu une lettre vous informant du rejet de votre offre. Voici comment procéder lorsque vous souhaitez avoir des informations complémentaires sur le rejet de votre offre et/ou contester votre éviction du marché.

 

1)     Le courrier destiné à obtenir des informations complémentaires sur le rejet de votre offre

 Que le marché soit passé en procédure adaptée, ou en procédure formalisée (appel d’offres ouvert ou fermé, procédure avec négociation, dialogue compétitif), l’acheteur doit, notifier à chaque candidat le rejet de sa candidature ou de son offre en précisant les motifs de rejet (article R.2181-1 du Code de la commande publique).

En procédure formalisée (lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens), l’acheteur doit également communiquer le nom de l’attributaire pressenti, et les motifs qui l’ont conduit à choisir cette offre plutôt que la vôtre, ainsi que la date à laquelle il est susceptible de signer le contrat (article R.2181-3 du Code de la commande publique). Ces motifs doivent vous permettre de contester utilement votre éviction.

Lorsque votre offre n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, vous pouvez adresser une demande à l’acheteur qui devra vous transmettre dans un délai de 15 jours maximum à compter de la réception de cette demande, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue (article R.2181-4 du Code de la commande publique).

En procédure adaptée (lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens), l’acheteur n’est pas tenu à ce même niveau d’informations. Il vous revient alors de demander les motifs de rejet de votre offre, et en recevoir la communication dans un délai de 15 jours à compter de sa réception par l’acheteur. De même, si votre offre n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur doit vous communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue et le nom de l’attributaire.

Quelles informations peuvent être demandées à l’acheteur ?

Outre les motifs de rejet de votre offre, le nom de l’attributaire, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, vous pouvez également demander le rapport d’analyse des offres, l’offre de prix des autres candidats, mais ces documents ne pourront vous être communiqués qu’une fois que le contrat aura été signé. 

Il convient également, sans attendre la réponse de l’acheteur à ce courrier, d’examiner s’il existe des doutes sérieux sur la régularité de la procédure de passation du marché public qui pourraient ensuite vous déterminer à engager un recours.

2)     Le référé précontractuel

En procédure formalisée, l’acheteur ne peut signer le contrat avec l’entreprise attributaire qu’à l’issue d’un délai de 11 jours, à compter de la date d’envoi de la notification de la lettre de rejet, ou 16 jours, si cet envoi n’a pas été fait par voie électronique.

Ce délai, appelé « délai de standstill » doit pouvoir vous permettre d’exercer un recours en référé précontractuel (prévu aux articles L.551-1 et suivants du Code de justice administrative).

L’introduction d’un référé précontractuel suspend automatiquement la signature du contrat (article L551-4 CJA).  

Dans le cadre de ce recours, seuls sont invocables des moyens relatifs à des manquements commis par l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la phase de passation du marché.

Quels sont concrètement les moyens invocables ?

Il peut s’agir de manquements commis dans le cadre de la définition des besoins par l’acheteur, l’information fournie aux candidats, dans les documents de la consultation (notamment les critères de jugement des candidatures et des offres que l’on trouve dans le règlement de la consultation du marché) etc.

Toutefois, une précision s’impose à ce stade.

En effet, il conviendra que les manquements invoqués, « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, aient été susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, Sect, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420).

Cela signifie que le manquement invoqué doit vous avoir fait perdre une chance de remporter le marché soit en vous désavantageant, ou en avantageant l’attributaire.

Le juge est tenu de statuer dans un délai de 20 jours maximum à compter de sa saisine (article R.551-5 Code de justice administrative).

Au titre de ses pouvoirs, le juge du référé précontractuel peut notamment ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat.

Il peut également enjoindre à l’auteur du manquement de recommencer toute la procédure, ou de la reprendre au moment de l’apparition du manquement ; enjoindre la réintégration d’un candidat irrégulièrement évincé ou encore enjoindre de communiquer aux candidats les motifs de rejet de son offre.

3)     Le référé contractuel

Le référé contractuel permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence les plus graves, postérieurement à la signature du contrat.

En procédure formalisée, seuls sont recevables à saisir le juge du référé contractuel les candidats privés utilement de former un recours en référé précontractuel, notamment lorsque l’acheteur n’a pas respecté le délai de 11 jours pendant lequel il devait suspendre la signature du contrat, ou lorsqu’un référé précontractuel a été engagé et que la signature du contrat est intervenue en cours de procédure, ou encore lorsque l’acheteur ne s’est pas conformé à l’ordonnance de référé précontractuel (CE, 24 mai 2017, Ville de Paris, n°407047).

Les manquements invocables peuvent être relatifs à l’absence totale de publicité, ou encore la méconnaissance du délai de standstill.

Le référé contractuel peut être introduit dans un délai de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) ou pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, à compter de la notification de la conclusion du contrat (article R.551-7 alinéa 1 CJA).

Il peut être introduit dans un délai de 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat si aucun avis d’attribution n’a été publié ou la conclusion du contrat n’a pas été notifiée (article R.551-7 alinéa 2 CJA).

Le juge du référé contractuel pourra suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance (article L.551-17 CJA) ou en prononcer la nullité, ou sa résiliation, mais également en réduire sa durée ou prononcer une pénalité financière imposée à l’acheteur, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général (articles L.551-18 et L.551-19 CJA).

 

4)     Le recours en contestation de validité du contrat

Aux côtés des procédures d’urgence du référé précontractuel et contractuel, vous avez également la possibilité d’introduire une action au fond, qui est un recours en contestation de validité du contrat, qui est désormais ouvert à tous les « tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses » (CE, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994).

Le délai pour exercer ce recours est de deux mois « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées » (qui est le plus souvent l’avis de marché mentionnant notamment la conclusion du contrat).

Les manquements invoqués doivent être en lien direct avec l’intérêt lésé ou d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

Le juge pourra alors, en fonction de la nature du vice entachant la validité du contrat qui est invoqué, soit décider de la poursuite de l’exécution du contrat, inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai fixé ; résilier le contrat ou son annulation totale ou partielle.

Vous pouvez également demander, dans ce même recours, à être indemnisé de votre préjudice causé par votre éviction irrégulière du marché. Le juge accordera une indemnité en fonction de la perte de chance d’obtenir le marché (frais de présentation de l’offre et/ou manque à gagner). Toutefois, vous devez parallèlement effectuer cette demande d’indemnisation auprès de l’administration et obtenir une décision sur votre réclamation (expresse ou implicite), qui peut intervenir en cours d’instance.

 

Le choix du type de recours au regard des motifs de rejet d’une offre n’est toutefois pas évident pour les entreprises. Maître Justine DEUBEL, avocat en droit public à Paris 1, se tient donc à votre disposition pour toute précision complémentaire et pour vous assister et vous conseiller sur la stratégie à adopter lorsque votre entreprise est confrontée à un rejet de sa candidature ou de son offre à un marché public.